Advokat Therese Korsmo Mjaaland i MBLs juridiske avdeling kommenterer en fersk dom fra Høyesterett.
Rett før jul avsa Høyesterett en dom som vi mener kan få betydning for vurderingen av hva som skal regnes som et varsel etter arbeidsmiljøloven, skriver MBLs advokat Therese Korsmo Mjaaland i en kommentar til dommen.
Et grunnleggende trekk ved tillitsvalgtordningen er at den tillitsvalgte har løpende dialog med og tidvis kommer med kritikk av ledelsen i bedriften. Et sentralt spørsmål som vil kunne oppstå i den forbindelse, er når kritikk fra en tillitsvalgt skal regnes som et varsel etter varslingsreglene i arbeidsmiljøloven.
Hva var bakgrunnen for saken?
Bakgrunnen for saken var at en tillitsvalgt hos Nortura AS bisto en ansatt i et møte med blant annet en HR-ansvarlig hos bedriften, hvor resultatet av møtet ble at kollegaen fikk en advarsel. Dagen etter sendte den tillitsvalgte en e-post til HR-sjefen i bedriften, hvor han i kraftige ordlag kritiserte den HR-ansvarliges opptreden i møtet.
E-posten lød som følger:
«Er lettere sjokkert om hvordan I med sine vage opplysninger gjentatte ganger trakasserte F med påstander om at I og H hadde kilde som var troverdig og at F sin forklaring var løgn. F har hele tiden nektet skyld i saken. F har vært ansatt i Nortura 42 år. Han ble ilagt en muntlig advarsel uten mulighet til å forsvare seg. I mente at denne advarselen var bedriftens holdning til saken. Advarselen var ferdig utfylt når jeg og F kom til møtet. Det vil si at vi fikk inntrykk av at det spilte ingen rolle om hva vi mente i saken. Er dette måten Nortura ønsker å fremstå som Dommer, Jury, Bøddel for sine ansatte??? Så får vi håpe at deres varsler snakket sant. Uskyldig til det motsatte er bevist???? I sin metode er skyldig til det motsatte er bevist. Mine ord om I er arrogant, ufin, respektløs.
Hilsen A»
Den tillitsvalgte fikk senere advarsel fordi den siterte e-posten hadde brutt kravet til hensynsfull adferd som fulgte av personalreglementet. Bedriften begrunnet også advarselen i tidligere advarsler tillitsvalgte hadde fått for liknende adferd. Senere ble tillitsvalgt omplassert til annen avdeling, noe han anførte var gjengjeldelse etter varsling.
Nortura mente på sin side at den omstridte e-posten ikke var et varsel og at advarsel og omplassering dessuten skyldtes andre forhold.
Hvorfor mente Høyesterett at e-posten var et varsel?
Høyesterett kom under dissens til at e-posten utgjorde et varsel etter arbeidsmiljøloven. Sentralt i vurderingen var at loven ikke har noen definisjon av uttrykket "å varsle" og at det ikke ligger noe mer i dette enn "å si fra om kritikkverdige forhold". Det kan derfor varsles både skriftlig og muntlig og i hvilken som helst sammenheng.
I vurderingen av den konkrete e-posten, la Høyesterett vekt på at den beskriver kritikk av arbeidsgivers opptreden under møtet der tillitsvalgt var med som bistand. Kritikken omhandlet adferd som kunne være i strid med virksomhetens arbeidsreglement som sa at enhver må opptre hensynsfullt og korrekt overfor ledere og kollegaer. Høyesterett viste også til at forholdet som beskrives i varselet etter omstendigheten kan være i strid med arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd som sier at arbeidstaker "[ikke] skal…utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden". Retten mente derfor at arbeidsgiver hadde rimelig grunn til å oppfatte e-posten som et varsel om kritikkverdige forhold ved bedriften på tross av at den tillitsvalgte ikke hadde fulgt bedriftens varslingsrutiner. Høyesterett la også vekt på at den tillitsvalgte avsluttet e-posten med at han håpet e-posten kunne bidra til forbedring i fremtiden. Dette utsagnet mente Høyesterett indikerte at han mente det han sa fra om burde følges opp av arbeidsgiver.
Hvilken betydning får dommen?
Dommen vil kunne medføre at skillet mellom alminnelig kritikk fra en tillitsvalgt og varslingsreglene viskes ut. Tradisjonelt har nok de fleste tenkt på varsling som noe "mer" enn alminnelig kritikk eller klager. Den tillitsvalgte skal etter arbeidsmiljøloven og hovedavtalen ha informasjon og involveres i en rekke prosesser i bedriften. Dette medfører at dialogen mellom tillitsvalgt og arbeidsgiver er en kontinuerlig prosess og at det tidvis vil oppstå uenigheter og nødvendigvis kritikk mot arbeidsgivers håndtering av ulike saker. Denne dommen medfører at arbeidsgiver nå bør utøve større aktsomhet når de mottar kritikk fra tillitsvalgt enten denne leveres i muntlig eller skriftlig form. Dersom arbeidsgiver er i tvil, kan det etter vårt syn være lurt å forhøre seg nærmere om ytringen er ment som et varsel. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at arbeidstakers egen oppfatning av om ytringen er et varsel ikke alene er avgjørende for om varslingsrutinene kommer til anvendelse. Her vil innholdet i ytringen uansett måtte vurderes konkret av arbeidsgiver.